A igualdade de tratamento entre homens e mulheres é imposta pelo art. 5º, inciso I, da Constituição Federal. Há, entretanto, diferenças justificáveis que privilegiam o trabalho da mulher, sobretudo no tocante à proteção à maternidade, garantido à empregada vários direitos durante a gravidez e após o nascimento de seu filho.
Destacamos alguns desses:
Da estabilidade da gestante:
É vedada a demissão da gestante sem justa causa desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. Assim, caso a empregada tenho sido demitida grávida, o Judiciário reconhece o direito ao emprego ou ao pagamento dos salários de forma indenizada até o final do período estabilitário (cinco meses após o parto). O direito da gestante está estabelecido no artigo 10, II, “b” do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal/88:
“Art. 10 – Até que seja promulgada a Lei Complementar a que se refere o artigo 7º, I da Constituição:
I – …
II – fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:
a) ….
b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.”
É importante ressaltar o entendimento do C. Tribunal Superior do Trabalho de que o desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade. Assim, ainda que a empregada tenha sido demitida grávida e, na época, o empregador não tivesse conhecimento do estado gravídico, o Judiciário reconhece o direito da mãe à estabilidade, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. Nesse sentido, o ensinamento da Súmula 244:
GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA
I – O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, “b” do ADCT).
Vale lembrar que a confirmação do estado de gravidez, ainda que durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado, garante à empregada gestante a estabilidade provisória de até cinco meses após o parto, conforme recente modificação na CLT, que acrescentou o art. 391-A:
“Artigo 391-A. A confirmação do estado de gravidez advindo no curso do contrato de trabalho, ainda que durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado, garante à empregada gestante a estabilidade provisória prevista na alínea b do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.”
Ainda, empregada gestante tem direito à estabilidade provisória, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado, como, por exemplo, no contrato de experiência. Neste sentido a Súmula 244 do C. TST:
GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA
(…)
III – A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.;
Da licença maternidade
Caso ainda tenha vínculo com a empresa, a empregada gestante tem direito à licença-maternidade de 120 dias, sem prejuízo do emprego e do salário. Para tanto, a empregada deve, mediante atestado médico, notificar o seu empregador da data do início do afastamento do emprego, que poderá ocorrer entre o 28º dia antes do parto e ocorrência deste. A gestante também terá direito aos 120 dias de licença maternidade na hipótese de parto antecipado. Ainda, essa licença não está condicionada ao nascimento da criança com vida, porque, nesse caso, a empregada terá o repouso de 120 dias para se recuperar do trauma;
Durante o período da licença maternidade, a mulher terá direito ao salário integral e, quando variável (comissões, por exemplo), calculado de acordo com a média dos seis últimos meses de trabalho
A adoção ou guarda judicial conjunta (União homoafetiva) ensejará a concessão de licença-maternidade a apenas um dos adotantes, mesmo que o adotante seja do sexo masculino, solteiro ou casado.
Conforme estabelece a Lei 11.770/2008, que instituiu o Programa Empresa Cidadã, o prazo da licença maternidade de 120 poderá ser prorrogado por mais 60 dias quando a empresa aderir voluntariamente ao programa e a empregada assim o requerer.
Do direito à amamentação
Para amamentar o próprio filho, até que este complete seis meses de idade, a mulher terá direito, durante a jornada de trabalho, a dois descansos especiais, de meia hora cada um. Esse período poderá ser estendido, caso assim necessite seu filho;
Por fim, cumpre destacar que é vedado ao empregador exigir atestado ou exame, de qualquer natureza, para comprovação de esterilidade ou gravidez, na admissão ou permanência no emprego.
