A aplicação da pena, em termos de Direito Penal, só é possível após a regular tramitação da Ação Penal que respeite o devido processo legal: todas as regras estipuladas pelo Código de Processo Penal e pela Constituição Federal, com base nos direitos e garantias fundamentais (princípio da legalidade, contraditório, ampla defesa, ente outros), para que, ao final, o Juiz prolate sua sentença.
Para estipular o quantum da pena que será aplicada a determinado Réu, não possui o Juiz total discricionariedade. Deve seguir um conjunto de regras previamente estabelecidas, respeitando os preceitos secundários do tipo penal ali tratado e com base em proporções que devem ser devidamente fundamentadas, sob pena de nulidade.
O critério a ser utilizado, para tanto, é trifásico: em primeiro lugar, deve valorar 8 (oito) circunstâncias judiciais, previstas no artigo 59 do Código Penal: culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente; motivos, circunstâncias e consequências do crime; e o comportamento da vítima.
O cálculo, aqui, será feito da seguinte forma: imagine-se o delito de estelionato, cuja pena é de 1 a 5 anos. Será sobre essa margem de 4 anos entre a pena mínima e a máxima que será calculada a fração de aumento para cada circunstância eventualmente considerada desfavorável ao réu. Nesse caso, sendo 8 as circunstâncias possíveis, numa margem de 4 anos, cada circunstância causará aumento de 06 (seis) meses. Com isso, a reprimenda, nessa fase, em que se terá a “pena base”, jamais ultrapassará o máximo legalmente estabelecido.
Na segunda etapa serão aplicadas, caso presentes, as circunstâncias atenuantes, previstas no artigo 65 da Lei Penal, e agravantes, previstas no artigo 61 daquele diploma legal. Para tal cálculo, já foi estabelecido pelo Superior Tribunal de Justiça que o aumento não pode ser superior a 1/6 para cada agravante, a incidir sobre a pena base previamente estabelecida (AgRg no HC 373.429/RJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 01/12/2016, DJe 13/12/2016). Com esse cálculo, chegar-se-á à “pena provisória.
Por fim, serão aplicadas as causas especiais de aumento e diminuição de pena, chamadas, respectivamente, de majorantes e minorantes. Tal montante, neste caso, já estará previsto no respectivo tipo penal e, nesse caso, pode ser inferior ao mínimo e superior ao máximo cominado legalmente. O magistrado terá, então, finalmente, a “pena definitiva”.
Eventuais irresignações ao montante aplicado pelo magistrado devem ser arguidas na Apelação Crime interposta contra a respectiva sentença condenatória, recomendando-se, em todos os casos, a consultoria e contratação de advogados especializados na matéria.
